Договор участия в долевом строительстве его особенности перед другими

Введение в действие Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»   обеспечило качественно иной уровень правового регулирования отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства. Правовое регулирование отношений осуществляется через заключение договора участия в долевом строительстве.

Этот договор сравнительно недавно относился к непоименованным договорам, что вызывало споры о его юридической природе. В частности, договор участия в долевом строительстве рассматривался как договор возмездного оказания услуг, разновидность подряда, простого товарищества, предварительного договора купли-продажи недвижимости, агентского договора. Сегодня, как показывает судебная практика, споры о юридической природе договора участия в долевом строительстве, несмотря на его легальное определение, все же остаются. Причина заключается в том, что законодатель сделал попытку обеспечить повышенные гарантии и защиту интересов дольщиков.
Так, например, договор участия в долевом строительстве подлежит обязательной государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Право на привлечение застройщиком денежных средств дольщиков может возникнуть только после получения в установленном законом порядке разрешения на строительство. После передачи объекта дольщику Законом предусмотрен гарантийный срок, в течение которого могут быть заявлены требования по качеству строительных работ.
Эффективность защиты интересов дольщика обеспечивается введением системы неустоек, которые носят штрафной характер и взыскиваются в случае ненадлежащего исполнения обязательств со стороны застройщика сверх возмещения убытков. Интересен механизм обеспечения исполнения обязательств по договору посредством залога объекта незавершенного строительства.
Вместе с тем подход законодателя обеспечить гарантии и защиту интересов лиц, которые вкладывают денежные средства в объекты долевого строительства, является односторонним и практически не учитывает интересы застройщиков. Неустойка, которую обязан заплатить дольщик в случае нарушения установленного договором срока платежа, и возможность расторжения договора застройщиком в судебном порядке при просрочке уплаты дольщиком цены выглядят явно недостаточными.
Установленные по отношению к застройщику императивные правила вынуждают его искать иные пути юридической регламентации отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства жилья и иных объектов недвижимости.
Так, например, широко применяется конструкция инвестиционного договора, поскольку в соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиции могут быть вложены не только в объекты предпринимательской деятельности, но и в иные объекты для достижения какого-либо полезного эффекта. Заключаются договоры простого товарищества или применяются конструкции смешанного или непоименованного гражданско-правового договора в целях избежания последующей его государственной регистрации и т.д.

В связи с этим для юридической науки представляет интерес вопрос о том, какое место занимает договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров. Или это договор, который имеет сложную юридическую природу и может быть отнесен одновременно к любому из договоров, элементы которых он содержит. Либо договор участия в долевом строительстве занимает самостоятельное место среди договоров той или иной группы.
Решение поставленного вопроса представляется весьма важным для правоприменительной практики. Если будут найдены аргументы относительно первой посылки, следовательно, законность и обоснованность судебных решений при рассмотрении споров о долевом участии в строительстве не должны вызывать определенных сомнений, поскольку основаны на выводе о возможности регламентации отношений через любые гражданско-правовые договоры. Если договор участия в долевом строительстве занимает самостоятельное место среди договоров той или иной группы, то в разрешении споров необходимо последовательно применять нормы о договоре соответствующего вида, а затем, в случаях, когда отношения не могут быть урегулированы, — нормы, касающиеся общих положений о договорах в пределах одной группы.
Правильное решение вопроса о месте договора участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров во многом обусловлено рассмотрением самой системы договоров, природы отношений, возникающих в связи с долевым строительством, а также понятия и признаков договора участия в долевом строительстве.
В литературе по философии система определяется как целостное множество взаимосвязанных элементовСледовательно, необходимо выделять отдельные элементы системы, связи этих элементов и принцип построения. Критериями формирования системы гражданско-правовых договоров могут быть имеющие юридическое значение особенности складывающихся общественных отношений.

Ю.В. Романец в качестве критерия формирования системы гражданско-правовых договоров выделяет признак направленности, который выражается в экономическом и юридическом результатах. Именно на достижение данных результатов направлено действие обязанного лица.
По признаку направленности автор разделяет все гражданские договоры на группы: договоры, направленные на передачу имущества в собственность; договоры, направленные на передачу имущества в пользование; договоры, направленные на выполнение работы или оказание услуги; договоры, направленные на достижение цели, единой для всех участников

Представляется, что выделенный признак направленности весьма удачно позволяет систематизировать все гражданско-правовые договоры на группы и для дальнейшего исследования построенная по данному признаку система договоров может быть взята за основу. Более того, этот признак позволяет провести дальнейшее деление системы в пределах одной группы договоров, поскольку отражает экономический результат, относительно которого действует обязанное лицо.
Определение места договора участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров вызывает определенные сложности, которые обусловлены характером складывающихся отношений. В этих отношениях усматриваются и элементы подряда, и элементы услуг, посреднической деятельности и многие другие.
Так, например, застройщик от своего имени действует в интересах дольщиков. Интерес дольщиков состоит в том, чтобы после завершения строительства получить в собственность от застройщика часть объекта недвижимости соразмерно внесенным денежным вкладам. Помимо этого, на застройщике лежит обязанность осуществлять организационные мероприятия, связанные со строительством. Такого рода мероприятиями могут быть услуги по регистрации договоров участия в долевом строительстве, решение вопросов, связанных с отводом земельного участка, и т.д.
В юридической литературе наблюдается несколько подходов в решении вопроса о том, какое место занимает договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров.
Первый подход связан с обоснованием тезиса о том, что договор участия в долевом строительстве относится к группе договоров подряда на капитальное строительство В качестве аргумента указывается на то, что центральное место занимают именно подрядные отношения по строительству объекта. Задача застройщика — выполнить работу и передать результат работы в виде объекта недвижимости другой стороне.
Ш.Д. Чиквашвили и И.С. Гуревич квалифицируют договор долевого строительства как договор поручения, содержание которого составляет выполнение функций по организации строительства. Авторы указывают на то, что исполнение этого договора связано с действиями в интересах другого лица, при наличии предварительного поручения.

Ю.Г. Басин  и М.К. Сулейманов  в рамках договоров услуг выделяли отдельную группу договоров о строительном посредничестве. Суть посредничества сводилась к тому, что управление капитального строительства заключало договор подряда на капитальное строительство с третьим лицом. В связи с этим достигался при строительстве материальный результат, а сам договор долевого участия входил в группу договоров об оказании услуг и являлся разновидностью договора комиссии.

Договор участия в долевом строительстве рассматривался также как договор о совместной деятельности и как договор об услугах особого рода. Так, В.А. Романенко указывал на то, что договоры между управлениями капитального строительства и колхозами о передаче функций заказчика представляют собой новый вид договора, не предусмотренный гражданским законодательством, но входящий в группу договоров по оказанию услуг

Таким образом, договор участия в долевом строительстве ученые относят либо к договорам подрядного типа, т.е. договорам о выполнении работ, либо к договорам о предоставлении услуг. Однако, на наш взгляд, приводимые авторами аргументы в защиту той или иной концепции являются не вполне достаточными. Полагаем, что правильно определить место договора участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров представляется возможным только тогда, когда будет разрешен вопрос, во-первых, о допустимости разграничения договоров на договоры о выполнении работ и оказании услуг, во-вторых, о понятии и признаках договора участия в долевом строительстве.
Вопрос о разграничении договоров на договоры о выполнении работ и оказании услуг также относится в науке гражданского права к числу дискуссионных. Так, например, И.Л. Брауде указывал на то, что в договоре подряда «работа может состоять в изготовлении какой-либо вещи или в предоставлении услуги»

Такое суждение автора, по сути, позволяет сделать вывод о том, что в системе гражданско-правовых договоров может быть выделен только договор подряда как договор о выполнении работ, поскольку работа должна охватывать все услуги. Аналогичное мнение высказал А.Ю. Кабалкин, отметив, что при построении классификации договоров по юридическому и экономическому критериям договору услуг не находится места

На наш взгляд, договор подряда и договор возмездного оказания услуг следует разграничить по ряду признаков.
Согласно ст. 128 ГК РФ работы и услуги выделены законодателем как самостоятельные объекты гражданских прав. Следует согласиться с О.М. Щуковской в том, что договор подряда и возмездного оказания услуг имеют единое историческое основание — обязательства личного найма. Оба договора функционально реализуются через направленную деятельность — труд, как правило, носящий личный характер  Однако в отличие от договора возмездного оказания услуг в договоре подряда возможно выполнение работ третьими лицами.

В договоре подряда заказчика не интересует то, какие приемы и способы использует подрядчик для того, чтобы добиться результата. При возмездном оказании услуг приемы и способы их оказания, личность исполнителя имеют принципиальное значение. Эффект потребления при оказании услуг проявляется по мере оказания услуги и неотделим от нее, в то время как использование результата работы по целевому назначению происходит после ее завершения.
Оказание услуг не предполагает передачу материального результата труда, как в договоре подряда. В связи с этим правильно отмечает Л.Г. Максимец, что взаимные усилия сторон в формировании полезного эффекта деятельности, сопровождаемые конечным результатом, отвечают юридической конструкции подряда, а не услуг

Результат договора подряда, если иное не установлено законом, возможно предъявить возврату. Иными словами, в договоре подряда пока выполняются работы, еще нет результата, а как только такой результат появился, то сами работы уже завершены Возвратить же результат услуги вряд ли возможно.
Услуги представляют собой действия, направленные не на достижение материального результата, а на достижение иных положительных нематериальных эффектов. По этой причине мы не можем согласиться с мнением Е.Д. Шешеина о том, что строительство выступает своего рода услугой

Таким образом, договор оказания услуг в системе гражданско-правовых договоров занимает самостоятельное место наряду с договором подряда как договором о выполнении работ. Этот вывод также соответствует анализу гражданско-правовых норм, которые расположены в гл. 37 ГК РФ «Подряд» и гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».
Гораздо сложнее ответить на вопрос о понятии и признаках договора участия в долевом строительстве, поскольку он является не менее дискуссионным, чем вопрос о разграничении договоров на договоры о выполнении работ и оказании услуг. Вместе с тем именно понятие и признаки договора участия в долевом строительстве позволяют правильно определить его место в системе гражданско-правовых договоров.
Некоторые ученые проводят исследование договора участия в долевом строительстве и предлагают его определение, которое не совсем точно отражает признаки понятия.
Так, например, Е. Козлова под договором долевого участия в строительстве понимает договор, по которому физические лица принимают долевое участие в строительстве конкретного жилого дома путем сложения денежных средств, а юридическое лицо на привлеченные денежные средства осуществляет строительство, по окончании которого физические лица получают в собственность квартиру

Предложенное Е. Козловой определение договора долевого участия в строительстве позволяет сделать вывод о том, что этот договор может применяться только при оформлении отношений, связанных с жилищным строительством. Это не учитывает в полной мере сферу применения рассматриваемого договора. Так, договор участия в долевом строительстве вполне может применяться и при строительстве иных объектов недвижимости, например объектов здравоохранения, культуры и т.д. С другой стороны, застройщиком может выступать не только юридическое лицо, но и индивидуальный предприниматель, который на привлеченные денежные средства дольщиков осуществляет строительство.
Достаточно широко определяет договор участия в долевом строительстве С. Фокин. Автор полагает, что это договор, по которому одно лицо, участвующее в строительстве объекта недвижимости и обладающее правом на получение объекта или его части в собственность по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию, обязуется передать на возмездной основе построенный объект недвижимости или его часть в собственность третьим лицам. В качестве платы за передаваемое право могут выступать любые средства, имеющие денежную оценку

При таком подходе нуждается в дополнительном обосновании положение о том, в какой форме должно участвовать в строительстве лицо, обладающее правом на получение объекта. Далее, следуя рассуждениям автора, необходимо признать, что передача объекта на возмездной основе в собственность третьим лицам возможна только тогда, когда лицо, участвующее в строительстве, зарегистрирует на него право собственности. В связи с этим остается неразрешенным вопрос о том, чем отличается определение договора участия в долевом строительстве от определения договора купли-продажи недвижимости, полученной в будущем, или строительного подряда.
Исследование договора долевого финансирования строительства жилья проводят А.О. Аполлонов, И.А. Еремичев, Э.Л. Страунинг. Под этим договором они понимают соглашение, по которому одна сторона — гражданин обязуется представить денежные средства для участия в строительстве жилого дома другой стороне — застройщику, а застройщик обязуется выполнить подрядные и субподрядные работы по строительству жилья, оказать гражданину комплекс услуг, обеспечивающих указанный процесс, и по окончании строительства передать квартиру к назначенному сроку

Такое определение также не точно отражает признаки договора участия в долевом строительстве. В частности, вызывает сомнение возможность застройщика производить субподрядные работы, поскольку на нем лежит обязанность выполнения не части строительных работ, а возведения на привлеченные денежные средства всего объекта строительства. С другой стороны, возникает вопрос о том, какие услуги должен оказать застройщик и возможно ли применение договора участия долевого строительства при возведении нежилых зданий.
Представляется, что договор участия в долевом строительстве имеет сложную юридическую природу, поскольку сочетает в себе элементы различных договоров, однако является самостоятельной гражданско-правовой конструкцией. Самостоятельность договора долевого участия в строительстве обусловлена следующим.
Во-первых, Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» содержит определение договора участия в долевом строительстве.
По этому договору «одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства».
Во-вторых, анализ определения договора участия в долевом строительстве позволяет выделить его самостоятельный предмет. В широком смысле речь идет о создании объекта долевого строительства в виде жилого или нежилого помещения и передаче этого объекта участнику долевого строительства.
В-третьих, договор участия в долевом строительстве помимо предмета имеет ряд существенных условий: объект долевого строительства и срок его передачи; цена договора, срок и порядок ее уплаты; гарантийный срок.
В-четвертых, особенностью договора участия в долевом строительстве выступает наличие императивных правил, связанных с обеспечением исполнения обязательства застройщика. Усматриваются особые нормы о гражданско-правовой ответственности в форме уплаты неустоек, возмещения убытков и взыскания процентов за несвоевременное пользование чужими денежными средствами.
Определение договора участия в долевом строительстве, которое закреплено в Законе, выглядит не совсем удачным. Так, лицо, которому застройщик передает объект долевого строительства, не конкретизировано. Указывается, что это лицо является участником долевого строительства. Но, с другой стороны, и застройщик также является участником долевого строительства. Участником долевого строительства может быть и подрядчик, если строительство нельзя осуществить силами застройщика. В связи с этим возникает неопределенность в вопросе о том, кому конкретно необходимо передать объект долевого строительства.
Вызывает также сомнение то, что получение разрешения на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию является существенным признаком рассматриваемого договора. Следует учитывать, что эта процедура предусмотрена и при выполнении работ по договору строительного подряда. Однако в легальном определении договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ) подобного рода признак отсутствует. Возможно, это обусловлено тем, что получением разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию занимается заказчик, а складывающиеся отношения являются производными и не влияют на признаки договора.
Полагаем, получение разрешения на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию также не может быть существенным признаком рассматриваемого договора. Сущность договора участия в долевом строительстве сводится к тому, что одна сторона на привлеченные денежные средства обязуется самостоятельно или с привлечением третьих лиц в обусловленный срок построить здание или сооружение и передать часть этого здания (сооружения) соразмерно внесенным денежным средствам другой стороне. Разрешение на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию как признак договора его сущности не отражает, следовательно, не может быть использовано по определению.
Необходимо также учитывать, что сам термин «объект недвижимости» нуждается в конкретизации. В соответствии со ст. 130 ГК РФ к объектам недвижимости помимо зданий и сооружений относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Тогда возникает вопрос о том, можно ли заключить договор участия в долевом строительстве космического объекта или все же речь идет о создании тех объектов недвижимости, которые в силу природных свойств не могут быть перемещены в пространстве.
Нуждается в уточнении вопрос о том, являются ли построенные застройщиком объекты недвижимости объектами долевого строительства. Законодатель указывает на создание этих объектов силами застройщика и (или) с привлечением других лиц и передачу соответствующих объектов долевого строительства другой стороне. О каких объектах идет речь, остается только догадываться.
Прежде чем дать определение договора участия в долевом строительстве, попытаемся выделить существенные признаки данного понятия. Полагаем, эти признаки обусловлены особенностями складывающихся экономических отношений. Экономика — это основной предмет регулирования, первопричина возникновения права. Юридические категории должны отражать экономические явления на языке права, ибо право вторично, а экономика первична. Нормы права только тогда являются эффективными в применении, когда они в полной мере отражают экономические отношения. В то же время нельзя забывать, что отклонение юридических конструкций от экономических категорий вполне возможно, поскольку нормы права призваны регулировать не всю область складывающихся отношений, а только лишь их наиболее значимую часть.
Экономические отношения участия в долевом строительстве могут быть охарактеризованы следующим образом. Физические и юридические лица передают денежные средства специальному субъекту — застройщику для строительства объекта недвижимости в виде здания или сооружения. Передаваемые денежные средства могут быть либо личными, либо заемными. Заемные средства, как правило, у физических или юридических лиц образуются в связи с заключением кредитного договора с банком.
В то же время речь идет о денежных средствах не одного физического или юридического лица, а нескольких лиц. Эти лица условно могут быть именованы дольщиками, т.е. лицами, вкладывающими совместно с другими часть денежных средств, совокупность которых достаточна для строительства здания в целом. Вложение же денежных средств в долевое строительство связано с фактором времени, что обусловлено экономическими целями, которые преследуют дольщики.
После завершения строительства застройщик должен передать часть здания (сооружения) физическим или юридическим лицам, пропорционально вложенным с их стороны денежным средствам. При этом следует учитывать, что у физических и юридических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство, появляется возможность после передачи застройщиком части здания (сооружения) стать собственником данного объекта недвижимости.
Функция застройщика в отношениях долевого участия в строительстве сводится к тому, что это лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, организует процесс строительства. Для этих целей застройщик получает необходимые разрешения на строительство, оказывает комплекс услуг, обеспечивающих введение объекта недвижимости в эксплуатацию. При этом строительство может осуществляться силами самого застройщика либо с привлечением иных строительных организаций. Фигура застройщика здесь не может быть сравнима с фигурой продавца объекта недвижимости, у которого этот объект окажется в будущем. В отличие от продавца застройщик не становится собственником создаваемого объекта недвижимости, а является активным участником строительного процесса. Лишь благодаря усилиям застройщика объект недвижимости может быть получен в натуре.
Следует также обратить внимание, что отношения участия в долевом строительстве складываются таким образом, что на момент их возникновения объекта недвижимости еще не существует либо он находится на стадии возведения.
Особенности экономических отношений участия в долевом строительстве позволяют сформировать признаки рассматриваемого договора, которые могут быть положены в основу его определения. К таким признакам следует отнести:
— физические и (или) юридические лица (дольщики) передают личные либо заемные денежные средства застройщику для строительства объекта недвижимости в виде здания или сооружения;
— застройщик осуществляет строительство своими силами либо с привлечением иных лиц в срок, который устанавливается соглашением с дольщиками;
— после завершения строительства застройщик передает часть здания (сооружения) физическим и (или) юридическим лицам, пропорционально вложенным денежным средствам;
— физические и (или) юридические лица, вложившие денежные средства в долевое строительство, имеют возможность оформить право собственности на переданную застройщиком часть здания (сооружения);
— деятельность застройщика по привлечению денежных средств физических и (или) юридических лиц для долевого строительства зданий (сооружений) является предпринимательской и осуществляется на возмездной основе.
Указанные признаки являются основными, поскольку отражают сущность экономических отношений участия в долевом строительстве. Такие признаки, как получение разрешения на ввод объекта долевого строительства в эксплуатацию и получение разрешения на строительство, являются производными, поскольку они указывают лишь на условия, в которых формируются и существуют экономические отношения. Эти признаки способны оказать влияние лишь на последовательное развитие отношений, но не определяют их сути.
Учитывая основные признаки договора участия в долевом строительстве, представляется возможным сформулировать его определение. Договор участия в долевом строительстве — это соглашение, по которому застройщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется лично или с привлечением иных лиц в обусловленный срок на переданные ему заемные (личные) денежные средства граждан и (или) юридических лиц (дольщиков) построить здание (сооружение) и после окончания строительства передать часть здания (сооружения) дольщикам, пропорционально вложенным с их стороны денежным средствам, а дольщики обязуются принять часть здания (сооружения) в целях последующего оформления права собственности и оплатить деятельность застройщика.
Предложенное определение договора участия в долевом строительстве, полагаем, содержит необходимые признаки, позволяющие разграничить рассматриваемый договор со смежными гражданско-правовыми конструкциями. Так, например, указывается, что застройщик осуществляет строительство, а это, в свою очередь, предполагает получение материального результата в виде объекта недвижимости (здания или сооружения). Наличие материального результата при осуществлении строительной деятельности застройщика не позволяет квалифицировать складывающиеся отношения как возмездное оказание услуг.
С другой стороны, передача дольщикам после окончания строительства не всего объекта недвижимости, а только его части не позволяет обеспечить правовое регулирование отношений нормами о строительном подряде. Обязанность принять дольщиками часть здания (сооружения) соразмерно вложенным денежным средствам в целях последующего оформления права собственности на объект недвижимости указывает на то, что застройщик не является собственником передаваемого объекта. Следовательно, исключается возможность квалифицировать отношения как договор купли-продажи недвижимости, которая будет построена в будущем.
Наконец, хозяйственная самостоятельность застройщика и последующая передача части здания (сооружения) дольщикам не позволяют сделать вывод о наличии общей цели всех участников долевого строительства и общей долевой собственности, что исключает возможность в регулировании отношений применения норм о простом товариществе.
Полагаем, что договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров должен рассматриваться в группе договоров о выполнении работ. В обоснование данного тезиса могут быть приведены следующие аргументы.
При возмездном оказании услуг полезный эффект услуги неотделим от самой деятельности и на момент возникновения отношений не может быть гарантирован. Результатом деятельности застройщика при долевом строительстве являются объекты недвижимости. Следовательно, существует возможность разделения самой деятельности и полезного эффекта от этой деятельности, который проявляется в возможности использования построенных зданий (сооружений) по целевому назначению.
Результат деятельности застройщика имеет овеществленную форму выражения в виде зданий или сооружений. Если при возмездном оказании услуг личность исполнителя имеет особое значение и заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая именно данным лицом, что следует из анализа ст. 780 ГК РФ, то в отношениях долевого строительства этого признака не наблюдается. Дольщика в первую очередь интересует не личность застройщика как субъекта гражданских правоотношений и то, будет ли застройщик вести строительство лично или с привлечением иных лиц, а будет ли в срок построено здание (сооружение) и сможет ли застройщик передать его часть. Каким образом (способом) застройщик будет осуществлять строительство, дольщику безразлично, если строительство ведется без нарушения обязательных технических требований, предъявляемых к этому процессу.
Исходя из признака направленности, по которому может быть построена вся система гражданско-правовых договоров, действия обязанного лица направлены именно на выполнение работ, результатом которых является часть объекта недвижимости, а также передача части объекта недвижимости дольщику пропорционально вложенным им денежным средствам.
В связи с этим договор участия в долевом строительстве следует отнести к договорам о выполнении работ или договорам подрядной группы. Однако рассматриваемый договор не становится от этого договором строительного подряда, поскольку, как указывалось ранее, застройщик передает дольщику не весь объект строительства в виде здания или сооружения, а только их часть.
Если договор участия в долевом строительстве, как отмечалось ранее, содержит в себе признаки отдельных гражданско-правовых договоров, обусловленные особенностями складывающихся общественных отношений, то можно ли его считать смешанным договором?
В юридической литературе суждение о смешанной юридической природе договора участия в долевом строительстве также обосновывается. Так, О.Н. Кондрашкова отмечает сложность договора участия в долевом строительстве. Данный договор определяет взаимоотношения собственников и титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в реализации инвестиционного проекта, а также распределении доходов и установлении права собственности на объект

К.И. Скловский указывает на то, что договор участия в долевом строительстве в полной мере не похож ни на один из видов договоров, но вместе с тем его отдельные черты имеют сходство с иными договорами, поэтому его следует признавать смешанным

Положительное решение вопроса о том, является ли договор участия в долевом строительстве смешанным, может быть получено в том случае, если исследовать природу самого смешанного договора. В соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных договором или иными нормативными актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Следовательно, если предположить, что договор участия в долевом строительстве является смешанным, тогда существует возможность субсидиарного применения норм о подряде оказания услуг и др.
В юридической литературе относительно природы смешанного договора не наблюдается единого подхода. Так, Н.И. Клейн под смешанным договором понимает договор, порождающий обязательство, совмещающее черты, признаки и элементы уже известных законодательству видов договоров  Высказанное автором суждение позволяет сделать вывод о том, что смешанным договором должен признаваться любой договор, в котором наблюдается механическое объединение отдельных элементов разного рода договоров.
В то же время другими учеными обращалось внимание на то, что для договора строительного подряда характерно смешение различных элементов (поставки, хранения, услуг и т.д.), однако не ставится под сомнение цельность этого договора

Действительно, например, в соответствии со ст. 747 ГК РФ на заказчике по договору строительного подряда лежит обязанность оказывать подрядчику услуги. Или на основании ст. 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда. Однако вряд ли при наличии элементов хранения и оказания услуг договор подряда превращается в смешанный, поскольку речь идет об исполнении обязанностей сторон, а сам договор имеет иную природу.
В связи с этим следует обратить внимание на утверждение О.Н. Садикова, предупреждающего против тенденции свести смешанные договоры «к уже известному типу договора, в то время как договор содержит разнородные элементы и должен быть квалифицирован в качестве смешанного»

Видимо, механического объединения отдельных элементов разного рода договоров для признания договора в качестве смешанного явно недостаточно.
В отличие от Н.И. Клейн иного взгляда на природу смешанного договора придерживается В.А. Ойгензихт. Он полагает, что смешанный договор порождает различные обязательства, входящие в состав нескольких урегулированных законом типовых договорных отношений. Смешанные договоры автор разделяет на образованные путем механического объединения различные по существу договоры и договоры, образованные слиянием в одно целое, приобретающие в связи с этим иное качество

О.С. Иоффе, разрабатывая классификацию гражданско-правовых договоров, при разграничении их на виды выводит понятие смешанного договора, ориентируясь на типы договоров. Автор указывает, что «договорный тип выделяется либо по специфике опосредуемого им материального отношения, либо по кругу юридических условий, объективно необходимых для образования данного договорного обязательства. Достаточно любой из двух названных предпосылок, чтобы соответствующие обязательства составили самостоятельный тип договора. Если же договор опосредует два или несколько разнородных отношений и объединяет условия, объективно необходимые для формирования обязательств различных типов, он становится смешанным договором»

Таким образом, В.А. Ойгензихт и О.С. Иоффе в понятие смешанного договора вкладывают несколько иной смысл. В частности, речь идет о договоре, который прямо не предусмотрен действующим законодательством. Этот договор содержит не просто элементы договоров, которые уже известны и нормативно закреплены, а его условия формируются под влиянием разнородных отношений, вследствие чего возникает необходимость особого правового регулирования. При устойчивости смешанной модели она в последующем, как справедливо замечено М.И. Брагинским, может сформироваться в самостоятельный договорный тип

Такой подход в основе является верным, но требует уточнения. В частности, необходимо выделить критерии, при наличии которых договор можно квалифицировать как смешанный. Представляется, что такими критериями могут быть особенности складывающихся экономических отношений, а также обусловленные ими юридические признаки возникающих обязательств. Именно эти критерии положены в основу системы договоров (обязательств), что отмечалось ранее в юридической литературе

Договор участия в долевом строительстве ранее относился к разряду непоименованных договоров, который сочетал в себе элементы, характерные для договора подряда и возмездного оказания услуг. Это позволяло некоторым ученым сделать предположение о его смешанной природе и возможности субсидиарного применения норм, относящихся к договорам различного типа.
Сегодня договор участия в долевом строительстве закреплен нормами специального нормативного акта, что вполне позволяет сделать вывод о его самостоятельности в системе гражданско-правовых договоров. Формирование правовых норм о договоре участия в долевом строительстве обусловлено характером складывающихся отношений, особенности которых рассматривались нами выше.
Застройщик осуществляет строительство зданий (сооружений) на привлеченные денежные средства физических и юридических лиц, выступает в хозяйственных отношениях от своего имени, самостоятельно заключает обеспечивающие процесс строительства договоры, самостоятельно по заключенным договорам приобретает права и обязанности. Его деятельность имеет овеществленную форму выражения в виде результата работ, что позволяет квалифицировать обязательства застройщика с дольщиками как обязательства подрядного типа.
Оказываемые застройщиком услуги не должны влиять на квалификацию договорных отношений и формировать вывод о том, что договор участия в долевом строительстве является смешанным. Это обусловлено тем, что услуги застройщика производны от складывающихся экономических отношений и не отражают их сущности. Услуги оказываются лишь для исполнения лежащих на стороне обязанностей и не влияют на формирование основных условий договора. Основные условия договора формируются по поводу выполнения застройщиком строительных работ и передачи их результата в виде законченной и готовой к эксплуатации части здания (сооружения) дольщику.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что договор участия в долевом строительстве занимает в системе договоров самостоятельное место, может быть охарактеризован как основание возникновения подрядного обязательства и по своей природе не является смешанным.

О.Г. ЕРШОВ