Статья 13. Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий

1. В соответствии с нормами комментируемой статьи определяется допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий. Как отмечалось в пояснительной записке к проекту комментируемого Закона, в Законе 1991 г. о конкуренции определялось лишь то, что любые виды злоупотребления доминирующим положением, а также отдельные виды соглашений и согласованных действий, ограничивающие конкуренцию, могут быть "признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка"; размытость и неточность действующей нормы не позволяла однозначно установить, какие действия хозяйствующего субъекта, подпадающие под соответствующие запреты, могут быть признаны правомерными, а также какой орган вправе признавать их таковыми; кроме того, отдельные виды монополистической деятельности могли быть признаны допустимыми на основе критериев, которые не позволяют дать оценку таким видам монополистической деятельности, как альтернативного (и, предположительно, более эффективного в конкретных обстоятельствах) способа достижения основной цели государственного регулирования экономической деятельности в условиях рынка: увеличения благосостояния общества с учетом справедливости его распределения между отдельными социальными группами.

Статья 12. Допустимость "вертикальных" соглашений

Комментируемой статьей установлено, что допускаются следующие "вертикальные" соглашения: "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (ч. 1); "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20% (ч. 2).

Как разъяснялось в п. 7 постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30, применяя комментируемую статью, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям (т.е. к соглашениям, приводящим к ограничению конкуренции), предусмотренным ч. 2 ст. 11 комментируемого Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи (т.е. на соглашения, приводящие к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по территориальному принципу, навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него, и т.д.).

Это разъяснение следует использовать с учетом нововведений Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ: данным Законом в ст. 11 комментируемого Закона введена часть 1.1, прямо предусматривающая, что предусмотренные ч. 1 этой статьи запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения; кроме того, введена часть 1.2, запрещающая "вертикальные" соглашения определенных видов между хозяйствующими субъектами, но указывающая на предусмотренные комментируемой статьей "вертикальные" соглашения как на исключения из этого запрета.

Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов

1-2. В комментируемой статье установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. Характеризуя модифицирование данного запрета, авторы проекта комментируемого Закона указали, что данным проектом исчерпывающе установлены в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, запреты "per se" (как говорилось в комментарии к ст. 10 Закона перечень нарушений "per se" - это запреты, для применения которых не требуется доказательства негативного влияния на конкуренцию конкретного вида злоупотребления; нарушение запретов "per se" не может быть разрешено антимонопольным органом или судом ни при каких обстоятельствах).

Речь идет о положениях ч. 1 комментируемой статьи, согласно которым запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением

1-2. Комментируемая статья устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Данный запрет модифицирован комментируемым Законом. Как отмечалось в пояснительной записке к его проекту, в отношении злоупотребления доминирующим положением законопроектом установлен перечень нарушений "per se", т.е. запретов, для применения которых не требуется доказательства негативного влияния на конкуренцию конкретного вида злоупотребления доминирующим положением; нарушение запретов "per se" не может быть разрешено антимонопольным органом или судом ни при каких обстоятельствах. В частности, к запрещенным "per se" видам злоупотребления доминирующим положением законопроект относит:

установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;

Статья 9. Группа лиц

1. В соответствии с положениями комментируемой статьи определяется, образует ли совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, группу лиц для целей применения комментируемого Закона и антимонопольного законодательства в целом. В Законе 1991 г. о конкуренции данное понятие было определено среди прочих в понятийном аппарате данного Закона в его ст. 4. В первоначальной редакции проекта комментируемого Закона предлагалось поступить также, но при этом уточнить понятие группы лиц и критерии отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе. Наряду с этим предлагалось ввести родовое определение группы лиц как совокупности хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе. Однако, при работе над законопроектом это определение исключено, поскольку введение такого критерия, как действие в "едином экономическом интересе", допускает различное толкование и позволяет относить к одной группе юридических и физических лиц, не связанных между собой и не имеющих возможности влияния на хозяйственную деятельность друг друга. Та же судьба ожидала такой новый предложенный признак принадлежности хозяйствующих субъектов к одной группе, как случай, когда несколько лиц заключили между собой соглашение или осуществляют согласованные действия, дающие его участникам значительные технологические или торговые преимущества перед другими хозяйствующими субъектами на соответствующем товарном рынке.

Согласно действующей редакции ч. 1 комментируемой статьи группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков (данная формулировка включена Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ, до его издания говорилось проще - "группой лиц признаются"):

Статья 8. Согласованные действия хозяйствующих субъектов

1-2. Комментируемая статья определяет согласованные действия хозяйствующих субъектов. Данная типичная форма негативного влияния на конкуренцию является новеллой комментируемого Закона. В обоснование же необходимости введения этой новеллы авторами законопроекта отмечалось следующее:

понятие согласованных действий определено в решении Европейского Суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как "координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции", осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия "прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке";

Статья 7. Монопольно низкая цена товара

1. В комментируемой статье определены условия, исходя из которых цена товара признается монопольно низкой, вслед за тем, как в предыдущей статье определены условия, исходя из которых цена товара признается монопольно высокой. В Законе 1991 г. о конкуренции указанные понятия были определены среди прочих в понятийном аппарате данного Закона в его ст. 4. Понятие "монопольно низкая цена" определялось как цена приобретаемого товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца, или цена товара, сознательно устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара, результатом установления которой является или может являться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка. В дальнейшем положения, касающиеся данного понятия, претерпели те же самые изменения, что и положения, касающиеся понятия монопольно высокой цены товара. Эти изменения рассмотрены в комментарии к ст. 6 Закона.

Статья 6. Монопольно высокая цена товара

1. В комментируемой статье определены условия, исходя из которых цена товара признается монопольно высокой, а в следующей статье - условия, исходя из которых цена товара признается монопольно низкой. В Законе 1991 г. о конкуренции указанные понятия были определены среди прочих в понятийном аппарате данного Закона в его ст. 4. Понятие "монопольно высокая цена" определялось как цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Статья 5. Доминирующее положение

1. Комментируемая статья раскрывает содержание понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Авторами проекта комментируемого Закона отмечалось, что данное понятие существенно модифицировано. В частности, снижено с 65 до 50% значение рыночной доли хозяйствующего субъекта, которое позволяет квалифицировать его положение на соответствующем товарном рынке в качестве доминирующего. Хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке превышает 50%, признаются доминирующими, если они не докажут, что не обладают возможностью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (например устанавливать цену товара, общие для всех участников рынка условия поставки, скидки с цены, приоритетные зоны географического обслуживания и дифференциацию цен для различных групп потребителей товара, а также иные). Установленный в законопроекте порог в 50% доли рынка как признак доминирования соответствует практике большинства стран - членов Европейского Союза. Законодательство отдельных стран - членов ЕС предусматривает и меньшие пороговые значения, например, порог в 40% доли рынка предусмотрен законодательством Эстонии.

Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Комментируемая статья определяет понятийный аппарат, который используется комментируемым Законом. Предваряя рассмотрение данного понятийного аппарата, необходимо отметить, что по общему правилу юридической техники определения понятий (предписания-дефиниции) включаются в законодательные акты в следующих случаях: когда юридический (правовой) термин сформирован с использованием специальных слов - редких либо малоупотребительных иностранных слов, а также переосмысленных общеупотребительных слов; когда правовое понятие формируется из слов, позволяющих неоднозначно истолковывать его смысл, порождающих разнообразные смысловые ассоциации.