Статья 12. Допустимость "вертикальных" соглашений
Комментируемой статьей установлено, что допускаются следующие "вертикальные" соглашения: "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (ч. 1); "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20% (ч. 2).
Как разъяснялось в п. 7 постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30, применяя комментируемую статью, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям (т.е. к соглашениям, приводящим к ограничению конкуренции), предусмотренным ч. 2 ст. 11 комментируемого Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи (т.е. на соглашения, приводящие к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по территориальному принципу, навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него, и т.д.).
Это разъяснение следует использовать с учетом нововведений Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ: данным Законом в ст. 11 комментируемого Закона введена часть 1.1, прямо предусматривающая, что предусмотренные ч. 1 этой статьи запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения; кроме того, введена часть 1.2, запрещающая "вертикальные" соглашения определенных видов между хозяйствующими субъектами, но указывающая на предусмотренные комментируемой статьей "вертикальные" соглашения как на исключения из этого запрета.
Договор коммерческой концессии регламентирован нормами гл. 54 "Коммерческая концессия" части второй ГК РФ. Как определено в п. 1 ст. 1027 данного Кодекса (в ред. Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ*(76)), по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Согласно п. 2 указанной статьи, договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Понятие "коммерческая концессия" использовано федеральным законодателем как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising" ("франчайзинг", "франшиза"). Необходимо иметь в виду, что договор коммерческой концессии и концессионное соглашение, которое регламентировано нормами Федерального закона "О концессионных соглашениях", являются абсолютно самостоятельными видами договоров.
