Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением
1-2. Комментируемая статья устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Данный запрет модифицирован комментируемым Законом. Как отмечалось в пояснительной записке к его проекту, в отношении злоупотребления доминирующим положением законопроектом установлен перечень нарушений "per se", т.е. запретов, для применения которых не требуется доказательства негативного влияния на конкуренцию конкретного вида злоупотребления доминирующим положением; нарушение запретов "per se" не может быть разрешено антимонопольным органом или судом ни при каких обстоятельствах. В частности, к запрещенным "per se" видам злоупотребления доминирующим положением законопроект относит:
установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;
изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других);
отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара;
необоснованное экономическими, техническими и иными условиями установление различных цен (тарифов) лицам, приобретающим один и тот же товар;
установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.
В отношении иных видов злоупотребления доминирующим положением законопроект предполагает применение правила разумности при решении вопроса о запрещении или разрешении антимонопольным органом такого вида злоупотребления. Перечень видов злоупотребления доминирующим положением, которые подлежат оценке с применением правила разумности, не является исчерпывающим и, в частности, содержит:
необоснованное сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы при наличии безубыточной возможности их производства;
создание дискриминационных условий;
создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам.
Тем не менее, в ч. 1 комментируемой статьи определен единый перечень действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, которые запрещаются:
1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования). Письмом ФАС России от 12 ноября 2008 г. N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" направлены разъяснения по вопросам применения комментируемой статьи в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров;
4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
8) создание дискриминационных условий;
9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
В рамках определения перечня видов злоупотребления доминирующим положением, которые подлежат оценке с применением правила разумности, в ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в ч. 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 комментируемого Закона. Допустимость действий (бездействия) в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 данного Закона означает, что такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия). Ранее же в п. 2 ст. 5 Закона 1991 г. о конкуренции предусматривалось, что в исключительных случаях действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, указанные в п. 1 этой статьи, могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.
В отношении нормы ч. 1 комментируемой статьи, в соответствии с которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в п. 4 постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30 даны следующие разъяснения:
арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 и 10 комментируемого Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц;
также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 комментируемой статьи, поскольку приведенный в данной норме перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 комментируемого Закон, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав;
в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 комментируемой статьи, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
Соблюдение установленного комментируемой статьей запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением обеспечивается наличием ответственности за его нарушение. Уголовная ответственность установлена ст. 178 "Недопущение, ограничение или устранение конкуренции" УК РФ (см. комментарий к ст. 37 Закона), а административная - ст. 14.31 "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке" (статья введена Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ*(67)) и 14.31.1 "Злоупотребление доминирующим положением хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 процентов" (статья введена Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ*(68)):
согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тыс. руб., а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от 0,003 до 0,03 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тыс. руб. В соответствии с прим. к ст. 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст. 248 "Порядок определения доходов. Классификация доходов" и 249 "Доходы от реализации" гл. 25 "Налог на прибыль организаций" части второй НК РФ (глава введена Федеральным законом от 6 августа 2001 г. N 110-ФЗ*(69));
согласно ст. 14.31.1 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35% (за исключением хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%), действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц - от 300 тыс. до 1 млн. руб.
О привлечении к административной ответственности см. комментарий к ст. 37 Закона.
Необходимо также упомянуть о следующих разъяснениях, данных в п. 5 постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30:
антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности;
однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.
3. Часть 3 комментируемой статьи полностью изложена в новой редакции в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ. До издания указанного Закона в данной норме предусматривалось, что Правительство РФ устанавливает правила доступа к товарам субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий.
Внесенные изменения, как отмечалось авторами их проекта, направлены на предупреждение созданий дискриминационных условий субъектами естественных монополий. Так, в целях недопущения действий субъектов естественных монополий, которые могут поставить отдельных хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, законопроект закрепляет за Правительством РФ право определять правила недискриминационного доступа на товарные рынки, а также к товарам, производимым (реализуемым) субъектами естественных монополий. Уточнение содержания правил недискриминационного доступа направлено на повышение уровня доступности информации для потребителей, определение условий доступа к товарам и услугам субъектов естественных монополий, применение типовых договоров, что позволит ограничить возможности дискриминации в сферах деятельности субъектов естественных монополий.
Согласно действующей редакции ч. 3 комментируемой статьи Правительство РФ в целях предупреждения создания дискриминационных условий наделено полномочием устанавливать правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях".
Как говорилось в комментарии к ст. 5 Закона, Федеральным законом "О естественных монополиях" согласно п. 1 его ст. 4 (в ред. Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ) регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах:
транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
транспортировка газа по трубопроводам;
железнодорожные перевозки;
услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
услуги по передаче электрической энергии;
услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
услуги по передаче тепловой энергии;
услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей.
Часть 3 комментируемой статьи в действующей редакции также определяет требования к содержанию указанных в данной норме правил недискриминационного доступа. Такие правила должны содержать:
1) перечень товаров, поставляемых субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях";
2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке и (или) доступа на товарный рынок, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
3) порядок раскрытия информации, предусмотренной п. 2 данной части, в том числе о товарах, производимых или реализуемых субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях", стоимости этих товаров и размере платы за доступ на товарный рынок, возможном объеме производства или реализации этих товаров, о технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
4) порядок возмещения экономически обоснованных расходов субъектов естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях", на производство и (или) реализацию соответствующих товаров и (или) организацию доступа на товарный рынок;
5) условия проведения конкурсных процедур доступа на товарный рынок, на котором осуществляют деятельность субъекты естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях", при наличии экономической, технологической или иной возможности, если иные процедуры доступа на товарный рынок не предусмотрены законодательством РФ;
6) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарный рынок и (или) к товарам субъектов естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях";
7) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом и (или) реализуемом субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях", с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей;
8) условия доступа на товарный рынок и (или) к товарам субъектов естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях", а в установленных случаях требования о выполнении технологических и технических мероприятий (технологическое присоединение);
9) требования к характеристикам соответствующего товара, если иное не предусмотрено законодательством РФ.
В условиях действия прежней редакции ч. 3 комментируемой статьи издано постановление Правительства РФ от 22 июля 2009 г. N 599 "О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах"*(70), которым утверждены Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах. По сути, о правилах недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, говорится в таких актах, изданных до вступления в силу комментируемого Закона, как постановления Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. N 209 "О регулировании доступа к системе магистральных нефтепроводов, нефтепродуктопроводов и терминалов в морских портах для вывоза нефти, нефтепродуктов за пределы таможенной территории Российской Федерации"*(71), от 14 июля 1997 г. N 858 "Об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе открытого акционерного общества "Газпром"*(72), от 24 ноября 1998 г. N 1370 "Об утверждении Положения об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям"*(73), от 25 ноября 2003 г. N 710 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования"*(74) и от 27 декабря 2004 г. N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям"*(75).
4. В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи требования данной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Эта норма в Законе 1991 г. о конкуренции прямо закреплена не была.
Согласно п. 1 ст. 1225 части четвертой ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.
