Статья 25.3. Осмотр
1. Комментируемая статья, введенная Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ (см. комментарий к ст. 25.1 Закона), регламентирует проведение в рамках проверки соблюдения антимонопольного законодательства осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица, причем во многом по аналогично положениям ст. 92 части первой НК РФ, определяющим порядок проведения осмотра территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку соблюдения антимонопольного законодательства, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица. Данная норма закреплена по аналогии с нормой п. 1 ст. 92 НК РФ, предусматривающей, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В этой связи при применении нормы ч. 1 комментируемой статьи представляется уместной аналогия с п. 2 ст. 92 НК РФ, согласно которому осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Предусмотренное в ч. 1 комментируемой статьи исключение - недопустимость осуществления должностными лицами антимонопольного органа осмотра жилища проверяемого лица - закреплено в развитие положения ч. 1 ст. 25.2 комментируемого Закона, согласно которому не допускается доступ должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, в жилище проверяемого лица (см. комментарий к указанной статье).
2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи в осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Данное положение закреплено по аналогии с п. 3 ст. 92 части первой НК РФ, в соответствии с которым при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
В части 2 комментируемой статьи также установлено, что осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. Как предусмотрено при этом, в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица; не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. Эти положения закреплены по аналогии с правилом п. 3 ст. 92 НК РФ о том, что осмотр производится в присутствии понятых, а также со следующими более общими положениями ст. 98 данного Кодекса об участии понятых в осуществлении налогового контроля: при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных Кодексом, вызываются понятые (п. 1); понятые вызываются в количестве не менее двух человек (п. 2); в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица (п. 3); не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов (п. 4); понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии; они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам (п. 5).
Наряду с прочим в ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что в случае, если для осуществления осмотра требуются специальные познания, то к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты. В этом отношении следует отметить, что порядок привлечения для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля экспертов и специалистов определен нормами ст. 95 и 96 части первой НК РФ соответственно. Согласно п. 1 ст. 95 данного Кодекса (здесь и далее в ред. Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 154-ФЗ) в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт; экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Как предусмотрено в п. 2 указанной статьи, вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта; привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе. В соответствии с п. 1 ст. 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.
Согласно ч. 3 и 4 ст. 25.5 комментируемого Закона всеми лицами, участвовавшими в проведении осмотра и присутствовавшими при этом, прочитывается и подписывается протокол осмотра; указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол (см. комментарий к указанной статье).
3. Часть 3 комментируемой статьи почти дословно воспроизводит п. 4 ст. 92 части первой НК РФ, в котором предусмотрено, что в необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов. В соответствии с ч. 5 ст. 25.5 комментируемого Закона фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при проведении осмотра, прилагаются к протоколу осмотра.
4. В части 4 комментируемой статьи воспроизведено положение п. 5 ст. 92 части первой НК РФ, устанавливающее, что о производстве осмотра составляется протокол. При этом должны быть соблюдены установленные ст. 25.5 комментируемого Закона общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля (см. указанную статью и комментарий к ней).
Часть 4 комментируемой статьи наделяет федеральный антимонопольный орган полномочием по утверждению формы протокола осмотра. Следовательно, можно ожидать издания соответствующего нормативного правового акта ФАС России. Необходимо отметить, что на основании нормы п. 5 ст. 92 НК РФ форма Протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов утверждена приказом ФНС России от 31 мая 2007 г. N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах"*(157).
